DSGVO-Mythos „Berechtigtes Interesse genügt“

Ein neues Gesetz bringt immer auch neue Mythen. So ist es auch mit der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Wie nicht selten bei Mythen ist der Kern wahr und darum herum Nebel. Der Artikel will sich dem Kern widmen.

Mythos „Berechtigtes Interesse genügt“: Anforderungen des UWG

Die Zulässigkeit von E-Mail-Marketing bestimmt sich nicht allein nach der DSGVO, sondern es müssen auch die Vorgaben des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) berücksichtigt werden. Daher genügt es eben nicht allein, dass etwas nach der DSGVO zulässig ist, wenn es gleichwohl gegen das UWG verstößt. Nach § 7 UWG ist die E-Mail-Werbung nur zulässig, wenn • entweder eine vorherige ausdrückliche Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) vorliegt • oder die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sind. § 7 Abs. 3 UWG sieht als Voraussetzung für eine E-Mail-Werbung ohne Einwilligung vor, dass • ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, • der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, • der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und • der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Nur wenn alle vier vorgenannten Voraussetzungen gemeinsam (!) vorliegen, ist nach § 7 UWG eine E-Mail-Werbung ohne Einwilligung zulässig. Es ist offensichtlich, dass das mehr ist als nur das mythische „berechtigte Interesse“. Für die „Verfechter des berechtigten Interesses“, die es genau wissen wollen und sich mit juristischem Detailwissen auseinandersetzen wollen: • Die DSGVO hat Anwendungsvorrang vor nationalen Gesetzen. Deshalb kann man auf die Idee kommen, dass die DSGVO Vorrang vor den o. g. Regelungen des UWG hat. Das verkennt aber Folgendes: Die im deutschen Wettbewerbsrecht umgesetzte Regelung zur E-Mail-Werbung stammt aus einer EU-Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation. Die Regelung in § 7 UWG dient der Umsetzung von Art. 13 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG (sog. e-Privacy-Richtlinie). Die DSGVO sieht in ihrem Art. 95 – vereinfacht - vor, dass nationale Regeln zur Umsetzung der e-Privacy-Richtlinie nicht von der DSGVO verdrängt werden. Das dürfte dann auch für o. g. zur E-Mail-Werbung im UWG gelten. • Einen Schritt weitergedacht, ließe sich argumentieren, dass die Vorgaben in § 7 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 UWG nach Art. 13 der Datenschutzrichtlinie nur zum Schutz natürlicher Personen zwingend sind. Damit würde Spielraum für Werbung gegenüber juristischen Personen (nicht gegenüber allen Gewerbetreibenden) entstehen und diesen gegenüber wäre dann eventuell E-Mail-Werbung nur nach Maßgabe der DSGVO möglich. Da aber die DSGVO nur natürliche Personen schützt, hat sie nur insoweit Vorrang, sodass sie dann wieder die Beschränkung der § 7 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 UWG nicht verdrängen würde. Zur Vertiefung lässt sich noch ein Aufsatz aus 2003 zur Umsetzung von Art. 13 der e-Privacy-Richtlinie in § 7 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 UWG lesen: Jens Eckhardt, Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation - Auswirkungen auf Werbung mittels elektronischer Post, MMR 2003, 557 ff. Die vorstehenden Argumente sind juristisch spannend. Aber sind sie auch alltagstauglich? Das Risiko besteht darin, ein Gericht in einem Rechtsstreit davon überzeugen zu müssen, dass es nicht einfach § 7 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 UWG anwenden kann, sondern sich spitzfindig im „klein klein“ mit dem Vorrang von EU-Verordnungen und der Umsetzung von Richtlinien zu befassen hat. Ich will nicht sagen, dass das nicht möglich ist, aber es ist jedenfalls kein „quick win“, sondern wird zeit- und kostenintensiv. Und falls sich das Gericht nicht überzeugen lassen sollte, hängt daran die gesamte Marketingkampagne … Und Sie sollten auch nicht übersehen, dass in Artikel 16 des aktuellen Entwurfs der e-Privacy-Verordnung, welche nach ihrem Anwendungsbeginn Vorrang vor der DSGVO hätte, wieder eine Regelung enthalten ist, die weitgehend Art. 13 der e-Privacy-Richtlinie und damit § 7 Abs. 3 UWG entspricht. Diese wäre dann zwar auf den Schutz natürlicher Personen beschränkt und nicht auch für juristischen Personen gültig. Das bedeutet, dass beim strategischen Marketing auch nach vorne geblickt werden muss … Um es ganz klar zu sagen: Juristisch ist das überlegenswert, aber man sollte sich unternehmerisch auch die Schattenseiten verdeutlichen.

Mythos „Berechtigtes Interesse genügt“: Anforderungen der DSGVO

Es ist immer wieder pauschal zu lesen und zu hören, dass ein berechtigtes Interesse nach der DSGVO genügt. Es ist zwar richtig, dass Direktwerbung als berechtigtes Interesse anerkannt ist (Erwägungsgrund 47 DSGVO). Nicht zutreffend ist aber - unabhängig von dem bereits vorstehend Gesagten –, dass allein das „berechtigte Interesse“ die Verarbeitung von personenbezogenen Daten rechtfertigt. Eine Verarbeitung personenbezogener Daten erfordert auch nach der DSGVO die Abwägung des berechtigten Interesses gegen die schutzwürdigen Interesse der betroffenen Person (= des Inhabers der E-Mail-Adresse) (Art. 6 Abs. 1 lit. f, Abs. 4 DSGVO). Hierbei ist auch die berechtigte Erwartungshaltung der betroffenen Person zu berücksichtigen (Erwägungsgrund 47 DSGVO). Die Erwartungshaltung kann durch entsprechend transparente Hinweis aufgeklärt werden - aber das muss dann auch in der Praxis geschehen. Um es ganz klar zu sagen: Eine solche Interessenabwägung kann natürlich zugunsten der Zulässigkeit von Direkt-Werbung ausfallen. Aber es genügt gleichwohl nicht allein das Vorliegen eines „berechtigten Interesses“.

Wie sieht die Lösung aus?

Nur Mythen zu zerstören, ist auch keine Lösung. Zwei einfache Optionen gibt es: die Einwilligung oder die Anforderungen des § 7 Abs. 3 UWG (siehe oben). Wenn die Anforderungen des § 7 Abs. 3 UWG (bzw. Art. 13 Abs. 2 Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG) beachtet sind, dann wird typischerweise auch die Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO dazu führen, dass kein Interesse der betroffenen Person (also des Werbe-Empfängers) entgegensteht. Aber das kann nicht pauschal unterstellt werden, sondern muss im konkreten Fall geprüft werden.

Fazit

Die strategische Entscheidung, ob das E-Mail-Marketing auf § 7 Abs. 3 UWG oder nicht doch auf eine Einwilligung gestützt wird, sollte nicht in einem Schnellschuss getroffen werden. Hier gilt es, sich umfassend die „Karte zu legen“ und auch weitere Entwicklungen des Marketings zu berücksichtigen. Mit dem neuen Datenschutzrecht entstehen neue, andere Spielräume für zulässiges Direktmarketing. Aber eine pauschale Berufung auf ein mythisches „berechtigtes Interesse“ birgt Risiken, wenn die damit einhergehenden Rahmenbedingungen außer Acht gelassen werden. Lernen Sie die Rahmenbedingungen kennen: Seminar-Reihe „E-Mail-Recht in der neuen DSGVO“. Weitere Informationen und Anmeldung hier.