Rechtliche Grundlagen des Dialogmarketings
Dieser Fachartikel erschien im Leitfaden Dialog-Marketing
Autoren des Beitrags sind: Peter Schotthöfer und Florian Steiner
http://www.marketing-boerse.de/Info/details/LeitfadenDM
http://www.amazon.de/exec/obidos/ASIN/3000239251/absolit/028-2842597-1070167/absolit
„Dialogmarketing“ stellt den Dialog (Kommunikation) mit Kunden, Interessenten (potentiellen Kunden) und dem Unternehmen in den Mittelpunkt. Bei dieser Form des One-to-one Marketing (Direktmarketing) wird der gesamte Marketing Mix auf die individuellen Anforderungen der Kunden ausgerichtet. Das Ziel des Dialogmarketings ist das Aufbauen und die Pflege von Kundenbeziehungen. Primäres Instrument ist der telefonische Kontakt mit dem Kunden, gefolgt von schriftlichen oder fernschriftlichen Kundenkontakten. [1] [2]
Allgemeines Werberecht
Das Dialogmarketing unterliegt wie jedes Marketing, wie jede Form der Werbung, allgemeinrechtlichen Grundlagen. Ein „Recht des Dialogmarketing“ als geschlossenes Rechtsgebäude existiert nicht.
Die rechtliche Grundlage für die Werbung in der Bundesrepublik stellt das am 8. Juli 2004 in Kraft getretene „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“ (UWG) dar. Dieses hat das noch aus dem Jahre 1909 stammende und fast hundert Jahre geltende „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“ abgelöst. In das neue UWG wurden im Laufe der Jahrzehnte von der Rechtsprechung entwickelte Fallgruppen (zum Beispiel vergleichende Werbung, psychischer Kaufzwang) für bestimmte Verhaltensweisen aufgenommen. In § 4 UWG werden in elf Nummern Beispiele für unlautere Praktiken aufgeführt. Zahlreiche bis dahin neben dem UWG geltende Vorschriften wurden ersatzlos gestrichen (zum Beispiel das Recht der Sonderveranstaltungen nach §§ 7, 8 UWG alter Fassung).
Auch die lange geltenden Vorschriften der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes wurden ersatzlos gestrichen. Das Verbot vergleichender Werbung in der Bundesrepublik entfiel. Ursache war unter anderem das Inkrafttreten der Richtlinie zur Einführung der Zulässigkeit vergleichender Werbung [3]. Die letzte Änderung des UWG schließlich stammt vom 21. Mai 2008. An diesem Tag hat das Bundeskabinett die Erweiterung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) beschlossen. Mit der Erweiterung wurde die Richtlinie der Europäischen Union 2005/29/EG in nationales deutsches Recht umgesetzt. Im Anhang zum UWG werden nun dreißig irreführende und aggressive Geschäftsmethoden aufgeführt, die unter allen Umständen und in allen EU-Staaten verboten sind. Dazu gehören unter anderem die Übersendung von rechnungsähnlichen Zahlungsaufforderungen. Die Zurückhaltung von für die Entscheidung des Verbrauchers wichtigen Informationen sowie unwahre Angaben über Widerrufs- oder Rücktrittsrechte (siehe auch http: //www.bmj.de).
Durch die so genannte „E-Commerce“-Richtlinie [4] wurde das Herkunftslandprinzip eingeführt, nach dem es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer elektronischen Kommunikationsmaßnahme nur auf ihre Übereinstimmung mit der Rechtsordnung im Lande des Absenders (Herkunftsland) und nicht auf die im Zielland ankommt. In der weiteren Folge kam es dann zur Abschaffung von Zugabeverordnung und Rabattgesetz sowie schließlich zur Einführung der Zulässigkeit vergleichender Werbung.
EuGH verändert deutsches „Verbraucherleitbild“
Nicht nur, aber vor allem im Bereich der irreführenden Werbung vollzog sich auf Grund des Einflusses der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes [5] ein erheblicher Wandel. Der Maßstab für die Frage, wann eine Werbeaussage irreführend ist (das so genannte „Verbraucherleitbild“) hat sich geändert. Jahrzehnte gingen deutsche Gerichte vom „uninformierten, uninteressierten und oberflächlichen Verbraucher“ aus. An dessen Stelle trat nun das vom Europäischen Gerichtshof geprägte Verbraucherleitbild vom „informierten, interessierten und aufmerksamen Verbraucher“.
Rechtliche Grenzen des Dialogmarketing
Wie bei jeder werblichen Kommunikation dürfen auch beim Dialogmarketing allgemeine Grundsätze nicht missachtet werden. Diese finden sich in den gesetzlichen Vorschriften oder wurden von Gerichten auf Grund gesetzlicher Vorschriften entwickelt. Beispielhaft und nicht abschließend sollen hier einige dieser Grundsätze angeführt werden:
Keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten.
Preiswahrheit und Preisklarheit bei Preisangaben.
Keine getarnte Werbung.
Eingeschränkte Werbung für bestimmte Produktgruppen (zum Beispiel Arznei- und Heilmittel).
Kein psychischer Kaufzwang.
Keine Koppelung der Teilnahme an Gewinnspielen an einen Kauf.
Das Recht des Dialogmarketing
Die Werbung mit adressiertem Werbematerial, also per Post, begegnet keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zu beachten ist hier nur, dass Werbung als solche erkennbar und nicht getarnt sein darf.
Briefkastenwerbung mit nicht adressiertem Werbematerial wie Flyern, Prospekten oder Anzeigenblättern ist dann unzulässig, wenn der Empfänger diese Art der Werbung erkennbar nicht wünscht. Dies ist der Fall, wenn er an seinem Briefkasten einen entsprechenden Hinweis (zum Beispiel „Keine Werbung“) angebracht beziehungsweise dem Absender dies mitgeteilt hat. Hier ist auf die so genannte Robinsonliste des deutschen Direktmarketing-Verbandes hinzuweisen, in die sich Verbraucher eintragen lassen können, die keine (Direkt-)werbung wünschen. [6]
Werbung mittels elektronischer Kommunikationsmittel
Telefon
Der unaufgeforderte Werbeanruf bei Privatpersonen kann einen rechtswidrigen Eingriff in die Sphäre des Angerufenen darstellen, ein Anruf bei einem Unternehmen kann zusätzlich als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verfolgt werden.
Werbeanrufe ohne Einwilligung des Adressaten sind grundsätzlich als unzumutbare Belästigung nach § 3 UWG unzulässig. Zulässig ist ein solcher Anruf dann, wenn der Angerufene ausdrücklich vorher sein Einverständnis damit erklärt hat. Gegenüber Unternehmen ist ein Anruf dann zulässig, wenn das Einverständnis des angerufenen Anschlussinhabers vermutet werden kann. Allerdings hat der Bundesgerichtshof auch für diese Vermutung hohe Hürden entwickelt (Faustregel: kein Anruf, wenn Information problemlos per Post versandt werden kann).
E-Mail-Werbung
Die Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken ohne vorherige ausdrückliche Einverständniserklärung des Empfängers stellt wie ein unaufgeforderter Telefonanruf einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers dar [7]. Ist diese E-Mail an Unternehmen gerichtet, kann sie – wie unaufgeforderte Telefonanrufe gegenüber Unternehmen – auch als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verfolgt werden.
Es ergibt sich aus § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG, dass E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung darstellt und nach § 3 UWG unzulässig ist. E-Mail-Werbung ist nur dann zulässig, wenn ein ausdrückliches Einverständnis des Empfängers vorliegt (Opt-in-Modell).
Nach § 7 Abs. 3 UWG ist die Werbung per E-Mail im Rahmen bestehender Kundenbeziehung möglich. Hat ein Kunde dem Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung seine E-Mail-Adresse überlassen, folgert das Gesetz daraus die Zulässigkeit der Werbe-E-Mail. Allerdings darf die E-Mail nur dem Zweck der Werbung für solche eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen des Verkäufers dienen, um die es bei Übergabe der E-Mail-Adresse ging.
Der Werbende muß zudem bei der Erhebung und bei jeder einzelnen Nutzung, also bei jeder einzelnen Werbe-E-Mail, klar und deutlich auf die Möglichkeit hinweisen, die weitere Nutzung zu untersagen. Kosten dürfen für die Übermittlung einer solchen Untersagung für den Umworbenen nur zum Basistarif anfallen. Müsste er zum Zweck der Untersagung eine Mehrwertdienste-Nummer anrufen, wäre dies nicht zulässig.
Der Begriff der ähnlichen Ware oder Dienstleistung ist nicht auf gattungsgleiche Produkte zu beschränken. Er bezieht sich ausschließlich auf solche, bei denen ein offensichtlicher und unmittelbarer Zusammenhang mit dem ursprünglichen Produkt besteht. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber damit gemeint hat, dass ein Kauf Voraussetzung für diese Ausnahme ist. Auch bloße Verkaufsverhandlungen lassen sich unter den Gesetzeswortlaut subsumieren. [8]
Werbung per Telefax
Gem. § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG ist auch die Werbung per Telefax ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung des Adressaten verboten.
Wie bei der Werbung per Telefon und per E-Mail stellt auch die Zusendung von Werbeschreiben per Telefax einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers dar. Bei diesem entstehen Kosten für Papier, Toner, Strom und Wartung, die der Versender dem Empfänger verursacht, ohne dazu berechtigt zu sein. Bei Unternehmen kann ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb vorliegen, zumal während der Übertragung die Leitung des Unternehmens für andere Mitteilungen blockiert ist. Dies kann gegebenenfalls Schadensersatzansprüche auslösen.
Die Tatsache, dass eine Faxnummer im Telefonbuch oder einem anderen Verzeichnis enthalten ist, stellt keine Einwilligung mit dem Empfang von Telefaxwerbung dar. Dies gilt beispielsweise auch für die Angabe der Telefaxnummer auf einem Briefbogen, einer Visitenkarte, in einer Zeitungsanzeige.
Werbung per SMS/MMS
Die für die Werbung per Telefax und per E-Mail vorgestellten Grundsätze gelten auch für die Werbung per SMS/MMS.
Regeln des Fernabsatzes
Nicht nur das Marketing unterliegt einer Vielzahl rechtlicher Regelungen, sondern auch der Vertrieb, also der durch dieses Marketing verursachte Verkauf von Waren und Dienstleistungen. Dieses „Recht des Fernabsatzes“ ist in § 312 b BGB [9] sogar gesetzlich geregelt. Anwendbar ist dieses Gesetz auf Verträge zwischen Unternehmen und Verbrauchern, die ausschließlich durch Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurden. Die Begriffe sind im Bürgerlichen Gesetzbuch definiert, der „Verbraucher“ in § 13 BGB und der „Unternehmer“ in § 14 Abs. 1 BGB. Die nationalen Regelungen für den Fernabsatz gehen zurück auf die EU-Fernabsatz-Richtlinie 97/7/EG.
Einige Bereiche sind von der Anwendung des Fernabsatzgesetzes ausgenommen:
Verträge über Fernunterricht,
über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden,
Versicherungen sowie deren Vermittlung,
Grundstücksverträge,
Lieferung von Lebensmitteln, Getränken und Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs,
zu reservierende Dienstleistungen,
Nutzung öffentlicher Fernsprecher.
Hier gelten die unten geschilderten Pflichten nicht. Das Fernabsatzgesetz sieht Informationspflichten des Unternehmers vor, vor Abschluss des Kaufvertrags und bei Abschluss des Kaufvertrags. Für den Verbraucher gibt es die Möglichkeit des Widerrufes eines nur über elektronische Kommunikationsmittel zu Stande gekommenen Vertrages.
Unterrichtung (Informationspflichten)
Die Informationspflichten sind in § 312 c BGB i.V.m. der Informationspflichten-Verordnung im BGB [10] niedergelegt. Vorgesehen sind vorvertragliche Informationspflichten (§ 312 c Abs. 1 BGB) und nachvertragliche (§ 312 c Abs. 2 BGB).
Vorvertragliche Pflichten müssen gegenüber dem Verbraucher rechtzeitig vor Vertragsabschluss erfüllt werden. Dies Pflichten sind in der Regel erfüllt, wenn sich die Informationen im Werbematerial (zum Beispiel: Kataloge, Websites) befinden, auf dessen Grundlage sich der Kunde zur Bestellung entschlossen hat. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Pflichtangaben:
Identität.
Identität des Vertreters im Wohnsitzland des Verbrauchers.
Ladungsfähige Anschrift.
Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung sowie über das Zustandekommen des Vertrages.
Laufzeit des Vertrages, wenn diese eine dauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat.
Vorbehalt, eine in Qualität und Preis gleichwertige Leistung zu erbringen und Vorbehalt, die Leistung im Fall ihrer Nichtverfügbarkeit nicht zu erbringen.
Preis der Ware/Dienstleistung einschließlich aller Steuern und Preisbestandteile.
Gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten.
Einzelheiten hinsichtlich Zahlung/Lieferung/Erfüllung.
Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechtes/Bedingungen/Einzelheiten der Ausübung.
Kosten, die dem Verbraucher durch die Nutzung der Fernkommunikationsmittel entstehen, sofern sie über die üblichen Grundtarife, mit denen der Verbraucher rechnen muss, hinausgehen.
Gültigkeitsdauer befristeter Angebote, insbesondere hinsichtlich des Preises.
Nachvertragliche Informationspflichten
Bestimmte Informationspflichten müssen spätestens bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrages dem Verbraucher als Text vorliegen, bei Waren spätestens bei Lieferung an den Verbraucher.
Folgende Informationspflichten gem. § 1 Abs. 3 BGB InfoVO sind zu erfüllen:
Informationen über die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung und Rechtsfolgen des Widerrufes oder Rückgaberechtes sowie über den Ausschluss des Widerrufs- oder Rückgaberechtes.
Die Anschrift der Niederlassung des Unternehmens, bei der der Verbraucher Beanstandungen vorbringen kann.
Eine ladungsfähige Anschrift, unter juristischen Personen auch den Namen des Vertretungsberechtigten.
Informationen über Kundendienst und Gewährleistung – und deren Bedingungen.
Kündigungsbedingungen bei Dauerschuldverträgen von mehr als einem Jahr oder unbestimmter Zeit.
Fernabsatz von Finanzdienstleistungen
Eine spezielle Richtlinie gibt es für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2002/65/EG), die ebenfalls in nationales deutsches Recht umgesetzt wurde. Sie enthält Informations- und Unterrichtungspflichten, die der Unternehmer dem Kunden gegenüber zu erfüllen hat und deren Nichteinhaltung nachteilige Konsequenzen für ihn mit sich bringt. Unter „Finanzdienstleistungen“ ist jede Bankdienstleistung zu verstehen. Außerdem gilt jede Dienstleistung im Zusammenhang mit Kreditgewährung, Versicherung, Altersvorsorge von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung (siehe auch § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB) als „Finanzdienstleistung“.
Datenschutz
Ob und in welchem Umfang Daten eines Kunden erfasst werden dürfen, richtet sich nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Daten dürfen nur im erlaubten Umfang erhoben und gespeichert werden, es sei denn, sie sind zur Durchführung eines Vertrages oder eines vertragsähnlichen Verhältnisses nötig. Ist das nicht gegeben, ist die Verarbeitung und Nutzung von Daten verboten, wenn nicht die ausdrückliche Erlaubnis des Betroffenen vorliegt.
Monitoring
Telefonmarketing spielt im Dialogmarketing eine wesentliche Rolle. Wird dieses Telefonmarketing von einem internen oder externen Call-Center durchgeführt, sind zusätzliche rechtliche Aspekte zu beachten. Das heimliche Mitschneiden von Telefongesprächen kann einen Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht des nicht informierten Gesprächspartners darstellen. Es kann nach § 201 StGB [11] sogar mit einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren belegt werden („Wer unbefugt das nicht-öffentlich gesprochene Wort eines anderen auf einem Tonträger aufnimmt (oder) das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nicht-öffentlich gesprochene Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört .. ”). Auch für das Mitschneiden eines Gespräches zu Kontrollzwecken ist die vorherige Genehmigung des Gesprächspartners, aber auch des Agenten einzuholen. Bei der Erhebung von Daten bei Telefonanrufen und der späteren Speicherung der Daten sind die datenschutzrechtlichen Vorschriften zu beachten.
Rechtliche Aspekte des Customer Relationship Management
Nach dem Wegfall von Rabattgesetz und Zugabeverordnung (ZugabeVO) im Jahr 2001 sind Nachlässe auf den Kaufpreis und Zugaben zum Produkte/Dienstleistung nicht mehr verboten.
Formulierungen wie „gratis“, „umsonst“ oder „kostenlos“ sind nunmehr zulässig, wenn sie nicht irreführend sind. Eine Grenze bildet nur das Verbot des „übertriebenen Anlockens“, das allerdings keine festen Wertgrenzen kennt. Wann „übertriebenes Anlocken“ vorliegt, ist in jedem Einzelfall nach den Umständen zu beurteilen.
Unabhängig vom Zugabeverbot hat die Rechtsprechung das Verbot des „psychischen Kaufzwanges“ entwickelt, das dazu dient, dass ein Verbraucher nicht ohne sachliche Überlegung Ware beziehungsweise Leistungen erwirbt. Auch hier kommt es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles an.
Folgen eines Wettbewerbsverstoßes
Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (dazu siehe oben) sind Wettbewerbsverstöße, die Konkurrenten oder legitimierte Organisationen mit rechtlichen Mitteln verfolgen können. In der Regel geschieht dies zunächst durch eine so genannte Abmahnung. Damit wird dem Abgemahnten der Verstoß mitgeteilt und er aufgefordert, das beanstandete Verhalten umgehend mit dem Versprechen einzustellen, eine Vertragsstrafe zu bezahlen, wenn es wiederholt würde.
Kommt der Abgemahnte dieser Aufforderung nicht nach, hat der Abmahnende zwei Möglichkeiten. Er kann entweder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem dafür zuständigen Gericht stellen oder Klage einreichen. In der Regel wird ein Wettbewerbsverstoß mit dem Mittel der einstweiligen Verfügung verfolgt. Dadurch wird innerhalb kurzer Zeit eine Entscheidung des Gerichtes herbeigeführt, mit der im positiven Falle dem Abgemahnten das beanstandete Verhalten für die Zukunft untersagt wird. Es gilt der Grundsatz, dass die im Verfahren unterliegende Partei die gesamten Kosten des Verfahrens zu tragen hat.
Literatur
[1] Wikipedia, zum Begriff „Direktmarketing“.
[2] Bristot, in: Schotthöfer (Hrsg.), Rechtspraxis in Direktmarketing, Grundlagen – Fallstricke – Beispiele, S. 17, Gabler Verlag, 2005.
[3] Richtlinie 97/55/GG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung.
[4] Richtlinie 2001/920/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates von 2001.
[5] Zum Beispiel EuGH „Gut Springenheide” vom 18. Juli 1998, Rs. C – 210/96.
[6] www.ddv.de – http://tinyurl.com/6mjuad.
[7] BGH NJW 2004,1655.
[8] vergleiche dazu auch Schotthöfer, a. a. O., S. 105.
[9] Bürgerliches Gesetzbuch.
[10] BGB – InfoV.
[11] Strafgesetzbuch.
Hefermehl W., Köhler H., Bornkam J.: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. – 26. Auflage, Beck Juristischer Verlag, 2008.
Schotthöfer P. (Hrsg.): Rechtspraxis im Direktmarketing. – S. 259, Gabler Verlag, 2005.
Palandt O.: Bürgerliches Gesetzbuch. – 64. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005.
Autoren des Beitrags sind: Peter Schotthöfer und Florian Steiner
http://www.marketing-boerse.de/Info/details/LeitfadenDM
http://www.amazon.de/exec/obidos/ASIN/3000239251/absolit/028-2842597-1070167/absolit
„Dialogmarketing“ stellt den Dialog (Kommunikation) mit Kunden, Interessenten (potentiellen Kunden) und dem Unternehmen in den Mittelpunkt. Bei dieser Form des One-to-one Marketing (Direktmarketing) wird der gesamte Marketing Mix auf die individuellen Anforderungen der Kunden ausgerichtet. Das Ziel des Dialogmarketings ist das Aufbauen und die Pflege von Kundenbeziehungen. Primäres Instrument ist der telefonische Kontakt mit dem Kunden, gefolgt von schriftlichen oder fernschriftlichen Kundenkontakten. [1] [2]
Allgemeines Werberecht
Das Dialogmarketing unterliegt wie jedes Marketing, wie jede Form der Werbung, allgemeinrechtlichen Grundlagen. Ein „Recht des Dialogmarketing“ als geschlossenes Rechtsgebäude existiert nicht.
Die rechtliche Grundlage für die Werbung in der Bundesrepublik stellt das am 8. Juli 2004 in Kraft getretene „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“ (UWG) dar. Dieses hat das noch aus dem Jahre 1909 stammende und fast hundert Jahre geltende „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“ abgelöst. In das neue UWG wurden im Laufe der Jahrzehnte von der Rechtsprechung entwickelte Fallgruppen (zum Beispiel vergleichende Werbung, psychischer Kaufzwang) für bestimmte Verhaltensweisen aufgenommen. In § 4 UWG werden in elf Nummern Beispiele für unlautere Praktiken aufgeführt. Zahlreiche bis dahin neben dem UWG geltende Vorschriften wurden ersatzlos gestrichen (zum Beispiel das Recht der Sonderveranstaltungen nach §§ 7, 8 UWG alter Fassung).
Auch die lange geltenden Vorschriften der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes wurden ersatzlos gestrichen. Das Verbot vergleichender Werbung in der Bundesrepublik entfiel. Ursache war unter anderem das Inkrafttreten der Richtlinie zur Einführung der Zulässigkeit vergleichender Werbung [3]. Die letzte Änderung des UWG schließlich stammt vom 21. Mai 2008. An diesem Tag hat das Bundeskabinett die Erweiterung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) beschlossen. Mit der Erweiterung wurde die Richtlinie der Europäischen Union 2005/29/EG in nationales deutsches Recht umgesetzt. Im Anhang zum UWG werden nun dreißig irreführende und aggressive Geschäftsmethoden aufgeführt, die unter allen Umständen und in allen EU-Staaten verboten sind. Dazu gehören unter anderem die Übersendung von rechnungsähnlichen Zahlungsaufforderungen. Die Zurückhaltung von für die Entscheidung des Verbrauchers wichtigen Informationen sowie unwahre Angaben über Widerrufs- oder Rücktrittsrechte (siehe auch http: //www.bmj.de).
Durch die so genannte „E-Commerce“-Richtlinie [4] wurde das Herkunftslandprinzip eingeführt, nach dem es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer elektronischen Kommunikationsmaßnahme nur auf ihre Übereinstimmung mit der Rechtsordnung im Lande des Absenders (Herkunftsland) und nicht auf die im Zielland ankommt. In der weiteren Folge kam es dann zur Abschaffung von Zugabeverordnung und Rabattgesetz sowie schließlich zur Einführung der Zulässigkeit vergleichender Werbung.
EuGH verändert deutsches „Verbraucherleitbild“
Nicht nur, aber vor allem im Bereich der irreführenden Werbung vollzog sich auf Grund des Einflusses der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes [5] ein erheblicher Wandel. Der Maßstab für die Frage, wann eine Werbeaussage irreführend ist (das so genannte „Verbraucherleitbild“) hat sich geändert. Jahrzehnte gingen deutsche Gerichte vom „uninformierten, uninteressierten und oberflächlichen Verbraucher“ aus. An dessen Stelle trat nun das vom Europäischen Gerichtshof geprägte Verbraucherleitbild vom „informierten, interessierten und aufmerksamen Verbraucher“.
Rechtliche Grenzen des Dialogmarketing
Wie bei jeder werblichen Kommunikation dürfen auch beim Dialogmarketing allgemeine Grundsätze nicht missachtet werden. Diese finden sich in den gesetzlichen Vorschriften oder wurden von Gerichten auf Grund gesetzlicher Vorschriften entwickelt. Beispielhaft und nicht abschließend sollen hier einige dieser Grundsätze angeführt werden:
Keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten.
Preiswahrheit und Preisklarheit bei Preisangaben.
Keine getarnte Werbung.
Eingeschränkte Werbung für bestimmte Produktgruppen (zum Beispiel Arznei- und Heilmittel).
Kein psychischer Kaufzwang.
Keine Koppelung der Teilnahme an Gewinnspielen an einen Kauf.
Das Recht des Dialogmarketing
Die Werbung mit adressiertem Werbematerial, also per Post, begegnet keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zu beachten ist hier nur, dass Werbung als solche erkennbar und nicht getarnt sein darf.
Briefkastenwerbung mit nicht adressiertem Werbematerial wie Flyern, Prospekten oder Anzeigenblättern ist dann unzulässig, wenn der Empfänger diese Art der Werbung erkennbar nicht wünscht. Dies ist der Fall, wenn er an seinem Briefkasten einen entsprechenden Hinweis (zum Beispiel „Keine Werbung“) angebracht beziehungsweise dem Absender dies mitgeteilt hat. Hier ist auf die so genannte Robinsonliste des deutschen Direktmarketing-Verbandes hinzuweisen, in die sich Verbraucher eintragen lassen können, die keine (Direkt-)werbung wünschen. [6]
Werbung mittels elektronischer Kommunikationsmittel
Telefon
Der unaufgeforderte Werbeanruf bei Privatpersonen kann einen rechtswidrigen Eingriff in die Sphäre des Angerufenen darstellen, ein Anruf bei einem Unternehmen kann zusätzlich als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verfolgt werden.
Werbeanrufe ohne Einwilligung des Adressaten sind grundsätzlich als unzumutbare Belästigung nach § 3 UWG unzulässig. Zulässig ist ein solcher Anruf dann, wenn der Angerufene ausdrücklich vorher sein Einverständnis damit erklärt hat. Gegenüber Unternehmen ist ein Anruf dann zulässig, wenn das Einverständnis des angerufenen Anschlussinhabers vermutet werden kann. Allerdings hat der Bundesgerichtshof auch für diese Vermutung hohe Hürden entwickelt (Faustregel: kein Anruf, wenn Information problemlos per Post versandt werden kann).
E-Mail-Werbung
Die Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken ohne vorherige ausdrückliche Einverständniserklärung des Empfängers stellt wie ein unaufgeforderter Telefonanruf einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers dar [7]. Ist diese E-Mail an Unternehmen gerichtet, kann sie – wie unaufgeforderte Telefonanrufe gegenüber Unternehmen – auch als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verfolgt werden.
Es ergibt sich aus § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG, dass E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung darstellt und nach § 3 UWG unzulässig ist. E-Mail-Werbung ist nur dann zulässig, wenn ein ausdrückliches Einverständnis des Empfängers vorliegt (Opt-in-Modell).
Nach § 7 Abs. 3 UWG ist die Werbung per E-Mail im Rahmen bestehender Kundenbeziehung möglich. Hat ein Kunde dem Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung seine E-Mail-Adresse überlassen, folgert das Gesetz daraus die Zulässigkeit der Werbe-E-Mail. Allerdings darf die E-Mail nur dem Zweck der Werbung für solche eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen des Verkäufers dienen, um die es bei Übergabe der E-Mail-Adresse ging.
Der Werbende muß zudem bei der Erhebung und bei jeder einzelnen Nutzung, also bei jeder einzelnen Werbe-E-Mail, klar und deutlich auf die Möglichkeit hinweisen, die weitere Nutzung zu untersagen. Kosten dürfen für die Übermittlung einer solchen Untersagung für den Umworbenen nur zum Basistarif anfallen. Müsste er zum Zweck der Untersagung eine Mehrwertdienste-Nummer anrufen, wäre dies nicht zulässig.
Der Begriff der ähnlichen Ware oder Dienstleistung ist nicht auf gattungsgleiche Produkte zu beschränken. Er bezieht sich ausschließlich auf solche, bei denen ein offensichtlicher und unmittelbarer Zusammenhang mit dem ursprünglichen Produkt besteht. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber damit gemeint hat, dass ein Kauf Voraussetzung für diese Ausnahme ist. Auch bloße Verkaufsverhandlungen lassen sich unter den Gesetzeswortlaut subsumieren. [8]
Werbung per Telefax
Gem. § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG ist auch die Werbung per Telefax ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung des Adressaten verboten.
Wie bei der Werbung per Telefon und per E-Mail stellt auch die Zusendung von Werbeschreiben per Telefax einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers dar. Bei diesem entstehen Kosten für Papier, Toner, Strom und Wartung, die der Versender dem Empfänger verursacht, ohne dazu berechtigt zu sein. Bei Unternehmen kann ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb vorliegen, zumal während der Übertragung die Leitung des Unternehmens für andere Mitteilungen blockiert ist. Dies kann gegebenenfalls Schadensersatzansprüche auslösen.
Die Tatsache, dass eine Faxnummer im Telefonbuch oder einem anderen Verzeichnis enthalten ist, stellt keine Einwilligung mit dem Empfang von Telefaxwerbung dar. Dies gilt beispielsweise auch für die Angabe der Telefaxnummer auf einem Briefbogen, einer Visitenkarte, in einer Zeitungsanzeige.
Werbung per SMS/MMS
Die für die Werbung per Telefax und per E-Mail vorgestellten Grundsätze gelten auch für die Werbung per SMS/MMS.
Regeln des Fernabsatzes
Nicht nur das Marketing unterliegt einer Vielzahl rechtlicher Regelungen, sondern auch der Vertrieb, also der durch dieses Marketing verursachte Verkauf von Waren und Dienstleistungen. Dieses „Recht des Fernabsatzes“ ist in § 312 b BGB [9] sogar gesetzlich geregelt. Anwendbar ist dieses Gesetz auf Verträge zwischen Unternehmen und Verbrauchern, die ausschließlich durch Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurden. Die Begriffe sind im Bürgerlichen Gesetzbuch definiert, der „Verbraucher“ in § 13 BGB und der „Unternehmer“ in § 14 Abs. 1 BGB. Die nationalen Regelungen für den Fernabsatz gehen zurück auf die EU-Fernabsatz-Richtlinie 97/7/EG.
Einige Bereiche sind von der Anwendung des Fernabsatzgesetzes ausgenommen:
Verträge über Fernunterricht,
über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden,
Versicherungen sowie deren Vermittlung,
Grundstücksverträge,
Lieferung von Lebensmitteln, Getränken und Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs,
zu reservierende Dienstleistungen,
Nutzung öffentlicher Fernsprecher.
Hier gelten die unten geschilderten Pflichten nicht. Das Fernabsatzgesetz sieht Informationspflichten des Unternehmers vor, vor Abschluss des Kaufvertrags und bei Abschluss des Kaufvertrags. Für den Verbraucher gibt es die Möglichkeit des Widerrufes eines nur über elektronische Kommunikationsmittel zu Stande gekommenen Vertrages.
Unterrichtung (Informationspflichten)
Die Informationspflichten sind in § 312 c BGB i.V.m. der Informationspflichten-Verordnung im BGB [10] niedergelegt. Vorgesehen sind vorvertragliche Informationspflichten (§ 312 c Abs. 1 BGB) und nachvertragliche (§ 312 c Abs. 2 BGB).
Vorvertragliche Pflichten müssen gegenüber dem Verbraucher rechtzeitig vor Vertragsabschluss erfüllt werden. Dies Pflichten sind in der Regel erfüllt, wenn sich die Informationen im Werbematerial (zum Beispiel: Kataloge, Websites) befinden, auf dessen Grundlage sich der Kunde zur Bestellung entschlossen hat. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Pflichtangaben:
Identität.
Identität des Vertreters im Wohnsitzland des Verbrauchers.
Ladungsfähige Anschrift.
Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung sowie über das Zustandekommen des Vertrages.
Laufzeit des Vertrages, wenn diese eine dauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat.
Vorbehalt, eine in Qualität und Preis gleichwertige Leistung zu erbringen und Vorbehalt, die Leistung im Fall ihrer Nichtverfügbarkeit nicht zu erbringen.
Preis der Ware/Dienstleistung einschließlich aller Steuern und Preisbestandteile.
Gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten.
Einzelheiten hinsichtlich Zahlung/Lieferung/Erfüllung.
Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechtes/Bedingungen/Einzelheiten der Ausübung.
Kosten, die dem Verbraucher durch die Nutzung der Fernkommunikationsmittel entstehen, sofern sie über die üblichen Grundtarife, mit denen der Verbraucher rechnen muss, hinausgehen.
Gültigkeitsdauer befristeter Angebote, insbesondere hinsichtlich des Preises.
Nachvertragliche Informationspflichten
Bestimmte Informationspflichten müssen spätestens bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrages dem Verbraucher als Text vorliegen, bei Waren spätestens bei Lieferung an den Verbraucher.
Folgende Informationspflichten gem. § 1 Abs. 3 BGB InfoVO sind zu erfüllen:
Informationen über die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung und Rechtsfolgen des Widerrufes oder Rückgaberechtes sowie über den Ausschluss des Widerrufs- oder Rückgaberechtes.
Die Anschrift der Niederlassung des Unternehmens, bei der der Verbraucher Beanstandungen vorbringen kann.
Eine ladungsfähige Anschrift, unter juristischen Personen auch den Namen des Vertretungsberechtigten.
Informationen über Kundendienst und Gewährleistung – und deren Bedingungen.
Kündigungsbedingungen bei Dauerschuldverträgen von mehr als einem Jahr oder unbestimmter Zeit.
Fernabsatz von Finanzdienstleistungen
Eine spezielle Richtlinie gibt es für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2002/65/EG), die ebenfalls in nationales deutsches Recht umgesetzt wurde. Sie enthält Informations- und Unterrichtungspflichten, die der Unternehmer dem Kunden gegenüber zu erfüllen hat und deren Nichteinhaltung nachteilige Konsequenzen für ihn mit sich bringt. Unter „Finanzdienstleistungen“ ist jede Bankdienstleistung zu verstehen. Außerdem gilt jede Dienstleistung im Zusammenhang mit Kreditgewährung, Versicherung, Altersvorsorge von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung (siehe auch § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB) als „Finanzdienstleistung“.
Datenschutz
Ob und in welchem Umfang Daten eines Kunden erfasst werden dürfen, richtet sich nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Daten dürfen nur im erlaubten Umfang erhoben und gespeichert werden, es sei denn, sie sind zur Durchführung eines Vertrages oder eines vertragsähnlichen Verhältnisses nötig. Ist das nicht gegeben, ist die Verarbeitung und Nutzung von Daten verboten, wenn nicht die ausdrückliche Erlaubnis des Betroffenen vorliegt.
Monitoring
Telefonmarketing spielt im Dialogmarketing eine wesentliche Rolle. Wird dieses Telefonmarketing von einem internen oder externen Call-Center durchgeführt, sind zusätzliche rechtliche Aspekte zu beachten. Das heimliche Mitschneiden von Telefongesprächen kann einen Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht des nicht informierten Gesprächspartners darstellen. Es kann nach § 201 StGB [11] sogar mit einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren belegt werden („Wer unbefugt das nicht-öffentlich gesprochene Wort eines anderen auf einem Tonträger aufnimmt (oder) das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nicht-öffentlich gesprochene Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört .. ”). Auch für das Mitschneiden eines Gespräches zu Kontrollzwecken ist die vorherige Genehmigung des Gesprächspartners, aber auch des Agenten einzuholen. Bei der Erhebung von Daten bei Telefonanrufen und der späteren Speicherung der Daten sind die datenschutzrechtlichen Vorschriften zu beachten.
Rechtliche Aspekte des Customer Relationship Management
Nach dem Wegfall von Rabattgesetz und Zugabeverordnung (ZugabeVO) im Jahr 2001 sind Nachlässe auf den Kaufpreis und Zugaben zum Produkte/Dienstleistung nicht mehr verboten.
Formulierungen wie „gratis“, „umsonst“ oder „kostenlos“ sind nunmehr zulässig, wenn sie nicht irreführend sind. Eine Grenze bildet nur das Verbot des „übertriebenen Anlockens“, das allerdings keine festen Wertgrenzen kennt. Wann „übertriebenes Anlocken“ vorliegt, ist in jedem Einzelfall nach den Umständen zu beurteilen.
Unabhängig vom Zugabeverbot hat die Rechtsprechung das Verbot des „psychischen Kaufzwanges“ entwickelt, das dazu dient, dass ein Verbraucher nicht ohne sachliche Überlegung Ware beziehungsweise Leistungen erwirbt. Auch hier kommt es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles an.
Folgen eines Wettbewerbsverstoßes
Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (dazu siehe oben) sind Wettbewerbsverstöße, die Konkurrenten oder legitimierte Organisationen mit rechtlichen Mitteln verfolgen können. In der Regel geschieht dies zunächst durch eine so genannte Abmahnung. Damit wird dem Abgemahnten der Verstoß mitgeteilt und er aufgefordert, das beanstandete Verhalten umgehend mit dem Versprechen einzustellen, eine Vertragsstrafe zu bezahlen, wenn es wiederholt würde.
Kommt der Abgemahnte dieser Aufforderung nicht nach, hat der Abmahnende zwei Möglichkeiten. Er kann entweder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem dafür zuständigen Gericht stellen oder Klage einreichen. In der Regel wird ein Wettbewerbsverstoß mit dem Mittel der einstweiligen Verfügung verfolgt. Dadurch wird innerhalb kurzer Zeit eine Entscheidung des Gerichtes herbeigeführt, mit der im positiven Falle dem Abgemahnten das beanstandete Verhalten für die Zukunft untersagt wird. Es gilt der Grundsatz, dass die im Verfahren unterliegende Partei die gesamten Kosten des Verfahrens zu tragen hat.
Literatur
[1] Wikipedia, zum Begriff „Direktmarketing“.
[2] Bristot, in: Schotthöfer (Hrsg.), Rechtspraxis in Direktmarketing, Grundlagen – Fallstricke – Beispiele, S. 17, Gabler Verlag, 2005.
[3] Richtlinie 97/55/GG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung.
[4] Richtlinie 2001/920/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates von 2001.
[5] Zum Beispiel EuGH „Gut Springenheide” vom 18. Juli 1998, Rs. C – 210/96.
[6] www.ddv.de – http://tinyurl.com/6mjuad.
[7] BGH NJW 2004,1655.
[8] vergleiche dazu auch Schotthöfer, a. a. O., S. 105.
[9] Bürgerliches Gesetzbuch.
[10] BGB – InfoV.
[11] Strafgesetzbuch.
Hefermehl W., Köhler H., Bornkam J.: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. – 26. Auflage, Beck Juristischer Verlag, 2008.
Schotthöfer P. (Hrsg.): Rechtspraxis im Direktmarketing. – S. 259, Gabler Verlag, 2005.
Palandt O.: Bürgerliches Gesetzbuch. – 64. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005.